Приговор по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить и уголовное дело прекратить

Судебная практика по уголовным делам

ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 7 февраля 2014 года

судья Ядвига Е.П.
председательствующий Беляев В.А.
докладчик Медведева Т.И.
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего: Троеглазова А.С.
членов президиума: Семенцовой Л.К., Паташниковой Л.И., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.
при секретаре: Б.Е.
рассмотрел уголовное дело N 1-13/2010 по надзорной жалобе адвоката Сафронова Д.В. в интересах осужденного Б.В. о пересмотре приговора Дальнегорского районного суда Приморского края от 21 сентября 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2010 года.
Приговором Дальнегорского районного суда Приморского края от 21 сентября 2010 года

Б.В., родившийся 01 декабря 1974 года в с. Новопокровка Красноармейского района Приморского края, ранее не судимый,

осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 28 января 2009) к 7 годам лишения свободы без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 12 февраля 2009) к 7 годам лишения свободы без штрафа;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2010 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением Иркутского районного суда Иркутской области от 25 декабря 2012 года приговор и кассационное определение приведены в соответствие с Федеральным законом РФ N 420-ФЗ от 07.12.2011. Наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ снижено до 1 года 4 месяцев лишения свободы, окончательное наказание по совокупности преступлений назначено в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 9 лет 9 месяцев без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлением судьи Приморского краевого суда от 18 июля 2012 года, с которым согласился 25 марта 2013 года председатель Приморского краевого суда, адвокату Сафронову Д.В. отказано в удовлетворении надзорной жалобы о пересмотре приговора от 21 сентября 2010 года и кассационного определения от 17 ноября 2010 года.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 21 ноября 2013 года возбуждено надзорное производство о пересмотре приговора от 21 сентября 2010 года и кассационного определения от 17 ноября 2010 года с указанием на то, что доводы адвоката Сафронова Д.В. в надзорной жалобе о незаконности проведения оперативного мероприятия "Проверочная закупка" 12 февраля 2009 года заслуживают внимания.

В надзорной жалобе адвокат Сафронов Д.В. считает вынесенный в отношении Б.В. приговор незаконным и необоснованным. Утверждает, что описание вмененных Б.В. преступлений не соответствует предъявленному обвинению. Ссылается на нарушение судом права Б.В. на защиту, выразившееся в уточнении предъявленного обвинения путем исключения фраз о посреднической роли Б.В. Считает, что действия Б.В., действовавшего как посредник, должны быть квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Кроме того, полагает, что суд, установив при рассмотрении уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, необоснованно не признал доказательства, полученные в результате такого мероприятия недопустимыми. Кроме того, полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств защиты, в том числе, о допросе свидетелей, проведении экспертиз, признании доказательств недопустимыми. Просит отменить приговор в части осуждения Б.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12 февраля 2009 года, прекратить уголовное дело в этой части с признанием права Б.В. на реабилитацию, переквалифицировать действия Б.В. на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ по преступлению от 28 января 2009 года и смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Малышевой Н.В., изложившей материалы дела, доводы надзорной жалобы, основания возбуждения надзорного производства, выслушав осужденного Б.В., который поддержал доводы жалобы, указав на необоснованное осуждение в связи с провокацией со стороны сотрудников правоохранительных органов и привлечением к административной ответственности в сфере незаконного оборота наркотических средств, мнение адвоката Майкова А.Г., поддержавшего доводы надзорной жалобы и осужденного, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., просившего об изменении судебных решений в части осуждения по преступлению от 12.02.2009, президиум

УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Б.В. осужден за покушения на сбыт наркотических средств, совершенные в ходе оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка":

28.01.2009 - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), сухой массой 2,3 грамма, в крупном размере,

12.02.2009 - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), сухой массой 2,32 грамма, в крупном размере;

а также за незаконные приобретение не позднее 26.02.2009, и хранение без цели сбыта наркотического средства - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), сухой массой 0,87 грамм в крупном размере, изъятое 26.02.2009 в ходе обыска.

Проверив уголовное дело N 1-13/2010 в порядке ст. 410 УПК РФ, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.

По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона.

Согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших.

При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

В обоснование вывода о виновности Б.В. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенных 28.01.2009 и 12.02.2009, суд в приговоре сослался на результате оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий.

Как следует из материалов уголовного дела, 23.01.2009 вынесено два однотипных постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Б.В. в целях документирования его преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств (т. 1 л.д. 13, 41).

После проведения 28.01.2009 указанного оперативного мероприятия, в ходе которого был выявлен факт сбыта Б.В. наркотического средства, сотрудники Арсеньевского МРО ФСКН России по Приморскому краю, не пресекли действия Б.В., а вновь спустя две недели - 12.02.2009 провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие, на основании одного из двух постановлений, вынесенных 23.01.2009.

Такие действия сотрудников ФСКН не отвечают требованиям закона, поскольку не вызывались необходимостью, так как проведены в отношении известного лица, и каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРМ), если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.

При таких обстоятельствах следует признать, что выводы суда о виновности Б.В. в совершении преступления 12.02.2009 основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона и являющихся недопустимыми.

В части осуждения Б.В. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12.02.2009 приговор подлежит отмене. Уголовное дело в этой части следует прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ ввиду отсутствия в действиях Б.В. состава преступления.

Кроме того, из осуждения Б.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ следует исключить осуждение за незаконное приобретение наркотического средства, поскольку суд не установил и не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности. В связи с чем, назначенное по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание подлежит снижению.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

Вина Б.В. в совершении 28.01.2009 покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере, в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, полностью подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, которым дана в приговоре надлежащая оценка.

Такими доказательствами, в частности, являются: показания засекреченного свидетеля "ФИО20", подтвердившего приобретение в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в январе 2009 года наркотического средства у ранее знакомого ему Б.В., показания свидетеля ФИО15, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии, протоколом обыска, в ходе которого из одежды Б.В. изъят сверток с веществом; заключениями экспертиз, согласно которым вещества, изъятые у "ФИО20" в ходе оперативно-розыскного мероприятия и из одежды Б.В., являются наркотическими средствами, в смывах с рук Б.В. обнаружены следовые количества наркотического средства; а также другие доказательства, исследованные судом.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" 28.01.2009 проводилась на основании имеющегося у сотрудников правоохранительных органов подозрения о том, что Б.В. занимается сбытом наркотических средств. Совершение Б.В. незаконных действий с наркотическими средствами, нашло свое подтверждение по результатам проведения указанной "проверочной закупки".

При таких данных оперативно-розыскное мероприятие по изъятию наркотического средства из оборота, проведенное 28.01.2009, нельзя признать совершенным вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности. Его результаты обоснованно судом положены в основу приговора как доказательства вины осужденного.

Судом первой инстанции проверялись доводы стороны защиты о том, что Б.В. являлся посредником между закупщиком и сбытчиком наркотических средств - ФИО16 Мотивы, по которым суд отверг указанные доводы, изложены в приговоре в полном объеме и являются правильными. Суд обоснованно, исходя из показаний засекреченного свидетеля "ФИО20" (т. 2 л.д. 258), которому было известно о том, что Б.В. торгует наркотическим средством, показаний свидетеля ФИО16, отверг указанные доводы защиты.

По заявленным в судебном заседании ходатайствам участников процесса, судом приняты обоснованные решения. Как видно из материалов дела, суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств, в том в вызове и допросе, как свидетелей обвинения, так и свидетелей защиты. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется.

Таким образом, достоверно установлены фактические обстоятельства совершения 28.01.2009 осужденным покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере. Квалификация действий Б.В. соответствует указанным фактическим обстоятельствам и является правильной.

Доводы защитника о нарушении права Б.В. на защиту в связи с изменением судом первой инстанции обвинения, что привело к ухудшению положения осужденного, безосновательны.

Исключение судом формулировок обвинения, на которые ссылается защитник, не ухудшило положение Б.В., не нарушило пределы судебного разбирательства, предусмотренные ст. 252 УПК РФ.

Утверждение защитника о том, что суд первой инстанции исключил формулировки, свидетельствующие о посреднических действиях Б.В., оказавшего содействие закупщику в приобретение наркотических средств, являются необоснованными. Расхождений между объемом предъявленного Б.В. обвинения и установленными судом в приговоре действиями осужденного, которые бы повлияли на квалификацию действий Б.В., не имеется.

Вопреки доводам Б.В., он обоснованно признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом, привлечение к административной ответственности за потребление наркотических средств без назначения врача (т. 1 л.д. 208), вопреки утверждениям осужденного, не ставит под сомнение его осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Размер наркотических средств установлен судом правильно, подтверждается заключениями экспертов. Научная обоснованность примененных при экспертных исследованиях методик сомнений не вызывает. При этом размер наркотических средств, входящих в состав смеси, определен судом верно, исходя из массы всей смеси.

Назначенное Б.В. наказание по преступлению, совершенному 28.01.2009 является справедливым, соответствующим тяжести содеянного и данным о личности осужденного.

В связи с внесением изменений в приговор и кассационное определение, подлежит изменению постановление Иркутского районного суда Иркутской области от 25 декабря 2012 года о приведении указанного приговора в соответствие с действующим законодательством.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Дальнегорского районного суда Приморского края от 21 сентября 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2010 года, постановление Иркутского районного суда Иркутской области от 25 декабря 2012 года в отношении Б.В. изменить:

в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12.02.2009 приговор отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании ч. 1 п. 2 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Б.В. состава преступления.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за Б.В. право на реабилитацию в этой части.

Считать Б.В. осужденным:

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 28.01.2009) к 7 годам лишения свободы без штрафа,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Б.В. назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

А.С.ТРОЕГЛАЗОВ